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         编者按:510日,全国网络安全标准周活动在武汉召开,会议主题为“网络安全标准引领数字经济健康发展”。会议强调,国家网络安全标准化工作要以习近平总书记关于网络强国的重要思想为指导,着眼信息技术发展趋势,服务国家发展战略大局。521日,国务院金融稳定发展委员会召开第五十一次会议,金融委特别强调,打击比特币挖矿和交易行为,坚决防范个体风险向社会领域传递;518日,三大行业协会集体发声,要求会员机构不得开展虚拟货币交易兑换以及其他相关金融业务等。

《中华人民共和国网络安全法》第十二条第二款规定:“任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律,遵守公共秩序,尊重社会公德,不得危害网络安全,不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,煽动分裂国家、破坏国家统一,宣扬恐怖主义、极端主义,宣扬民族仇恨、民族歧视,传播暴力、淫秽色情信息,编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序,以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。”

《第一财经》20210526日报道:“打击虚拟货币“挖矿”从内蒙古开始,大型矿场可能关停”,预示着中国监管层对于加密货币以及“挖矿”的监管措施不断升级。526日,内蒙古自治区出台打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施。八项措施中提到,对通讯企业、互联网企业等主体存在虚拟货币“挖矿”行为的,依据《中华人民共和国电信条例》相关规定,由主管部门依法吊销增值电信业务许可证,严肃追究责任。

据报道称,75%的比特币挖矿活动发生于中国。矿场大多位于四川、内蒙古、新疆。四川多为水力发电,相对清洁,但内蒙古、新疆都是烧煤发电,所以币圈现在担心的是,环保行动会对挖矿有所限制。

 

本文以法律人习惯的思维和论证方法,针对已经证明的案件事实,针对不同的裁判观点进行全面分析说理。建议读者可以从陪审员的角度去考量罚当其罪的贯彻落实。在作出涉及被告人人身自由的裁决之前,请认真思考,慎重选择。

 

案例事实:

2021)某省19刑终202号判决书认定:凌某系某市某镇负责两间公司的网吧电脑维护和管理员。自20188月开始,凌某在“比目鱼”联盟网站注册了账号,凌某在未经网吧所有人的授权许可,将从“比目鱼”联盟网站下载具有破坏性的木马程序安装在其负责维护管理网吧服务器上,并将下载的客户端程序设定开机自动运行,经凌某安装的木马程序非法控制的电脑共计263台,占用网吧计算机信息系统资源,导致网吧系统变慢。至今凌某从中非法获利12683元。

 

阅读提醒与提示:针对以上已经证明的事实,提出了如下几种不同定罪量刑的观点,请你认真思考,并明确说出你内心确信的答案。   

  

观点一:凌某不构成犯罪。具体理由如下:

第一、凌某是案涉网吧技术主管,拥有控制、管理、使用电脑权限。其安装比目鱼客户端是为了获取网吧增值广告服务佣金,而非利用安装软件非法控制计算机。因此凌某不具有犯罪动机。

第二、比目鱼客户端在运行期间,网吧所有人、电脑使用者以及凌某均未发现该软件存在非法控制计算机信息系统的事实。凌某作为网吧管理技术人员,不知道也不应当知道该软件存在非法控制计算机系统的可能性、违法性和危害性。

第三、比目鱼客户端即便存在开机自动运行,但表现为广告增值内容,并且没有影响计算机系统的安全正常。不影响网吧正常经营,也不影响网吧使用者正常使用。本案没有证明凌某的行为具有明显的社会危害性。

第四、比目鱼客户端是否为破坏性程序,根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定,需要经过省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验,司法机关根据检验结论,并结合案件具体情况认定。在此之前,公众并不知晓该软件为非法控制计算机信息犯罪的软件。凌某不是该软件的开发者、经营者,不能认定其具有犯罪故意。

 

 观点二:凌某构成非法控制计算机信息系统犯罪,建议判处被告人凌某有期徒刑三年,并处罚金。具体理由如下:

第一、某省司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》证实,凌某下载安装的比目鱼客户端nedncs.3.exe”是破坏性程序,该客户端程序能控制计算机下载其他模块、锁定浏览器主页、生成桌面广告图标、下载并执行挖矿程序。

第二、凌某身为网吧管理人员,应当知道关于维护网络安全的相关国家规定,也应当知道非法程序或工具的特征。凌某为牟取私利,未经网吧所有人的授权许可,将具有破坏性的木马程序安装在其负责维护管理的网吧服务器上,明显违反了其作为网管的正常职责,属于应当知道其行为具有违法性。

第三、非法控制计算机信息系统罪属于行为犯,无需判断是否出现影响计算机信息系统正常运行的结果。凌某比目鱼客户端程序实际非法控制的计算机信息系统数量为263台。

第四、根据201181日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2011]19)号第一条之规定,非法控制计算机信息系统100台以上,应当认定为“情节特别严重”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

 

观点三:凌某构成非法经营犯罪,建议判处被告人凌某有期徒刑三年六个月,并处罚金、责令退缴违法所得。具体理由如下:

第一、比目鱼客户端程序开发经营者的目的是通过该程序获取广告及非法“挖矿”的方式获取收益。通过向网吧管理员支付佣金的方式利用他人计算机获取非法利益。根据《刑法》二百五二十五条之规定,其本质上属于非法经营资金结算的行为。

第二、凌某在其管理的网吧中下载并放任计算机开机自动运行比目鱼程序,作为网管管理员,其职责是维护计算机运行,其应当知道该程序的运作方式和目的。客观上属于帮助软件开发者完成非法经营的行为目的。

第三、该软件的开发经营者,以及凌的案涉行为,表面上看属于非法控制计算机信息系统,实质上属于利用他人计算机经营“挖矿”的行为。根据软件开发经营者的非法经营数额和违法所得来看,按照非法经营罪定罪量刑更有利于从源头上打击该类行为。

 

以上是针对本案基本事实作出的三种观点的简单分析与论证,当然实际案件审理的过程中,往往更为复杂和繁琐。

 

江苏彭隆律师事务所再次提示:你的裁决,不仅决定着被告人的人身自由,同样也体现着宽严相济的刑事政策。请你慎重考虑,然后在留言区回复你的裁决结果。