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 作者:张畅银,江苏彭隆律师事务所。

《刑法》第二百五十三条之一和第三百三十四条之一规定了“违反国家有关规定”,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201710号)第二条对“违反国家有关规定”的解释包含法律、行政法规和部门规章。理论上和实践中对于《刑法》中的“违反国家有关规定”具体法律适用存在争议。对此问题,本文从探讨如下。

《刑法》中的国家有关规定,可以从三个层面来分析,首先是国家有关规定与国家规定是否等同,其次是对于国家有关规定在实践中是否可以限制解释,最后是国家有关规定的哪些规范内容可以在刑事案件中适用。

问题一、争议表现在对国家有关规定所涵盖的范围有不同理解。一种观点认为,国家有关规定应当等同于国家规定。另一种观点认为,国家有关规定应该不同于国家规定,可以包括行政规章等。

 

观点一:等同于国家规定。

首先、根据《中华人民共和国刑法》第九十六条:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。刑法总则明确了国家规定所包含的范围,对刑法分则及其他刑事法律规范中国家规定的适用范围具有约束效力。

其次、《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011155号)201148日通知明确如下:“根据刑法第九十六的规定,刑法中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。”

再次,根据《立法法》第八十条:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”规章内容应当属于执行法律法规的具体事项,而不能超越法律法规所规定的权利义务范围。因此,对于刑法分则中的违反“国家规定”和“国家有关规定”的范围应当限制在法律法规的效力层面,当然不能包括规章。

然后,“罪刑法定”是刑法的基本原则,其核心要义是定罪量刑必须以刑法的明文规定为依据。对罪刑法定原则中的“法”应当从全部刑法规定整体上去把握,而不能仅从部分条文的具体规定上去把握,这主要是源于刑法总则和分则二者的关系,刑法总则作为一般性规定,其对刑法分则具有指导和制约意义。因此,对我国《刑法》分则中“违反国家有关规定”的理解,都应受到刑法总则的指导和制约。

 

观点二:即除了国家规定外,还包括规章等。

首先,《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一:“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。” “违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。……” 第三百三十四条之一违反国家有关规定,非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境,危害公众健康或者社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

其次,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201710号)第二条:违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十六条司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。 中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法第三十三条:“全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触,而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的,可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案,或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案,由委员长会议决定提请常务委员会审议。” 因此,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》是目前对于“国家有关规定”的有效解释且没有其他更高层级的相反解释。

再次,《立法法》第八十条规定的“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”内容中,对于公民、法人和其他组织应当做整体性和概括性定义,而不是特定性和具体性的个体。因为规章是调整行政机关与整体意义上的公民、法人和其他组织之间行为规范。作为整体概念的公民、法人和其他组织本身在权利义务方面必然与个体的公民、法人和其他组织的权利义务存在区别。

然后,部门规章的规定如果存在违反《立法法》第八十条的规定,出现了对与“国家规定”相抵触的情形,应当根据《立法法》第五章的规定处理,在未被修改或者废止前,应当视为属于“国家规定”的组成部分。

最后,部门规章“体现全面深化改革精神,科学规范行政行为,促进政府职能向宏观调控、市场监管、社会管理、公共服务、环境保护等方面转变”,是实现依法治国必要组成部分。特别在医学、生物技术等领域,规章在适应医学与生物技术发展变化方面具备优势。同理,对于网络信息领域,规章对于调整和评价具体行为的社会危害性方面具备独特的优势。

 

问题二、有观点主张对“违反国家有关规定”可以限制解释为“违反国家规定”,以避免《刑法》第二百五十三条之一和第三百三十四条之一“违反国家有关规定”在法律适用时的问题。对此,分析如下。

 

观点一:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔201710号)第二条违反了《刑法》第九十六条的规定,应当做限制解释,在法律实践中应限于我国《刑法》第九十六条的范围,而不能将其理解为包含规章。

首先,该扩大解释明显违反了刑法的规定,与《刑法》第九十六条规定相冲突。在《刑法修正案( ) 》之前,对出售、非法提供公民个人信息罪中“违反国家规定”的理解和适用尚且有我国《刑法》第九十六条这一明确的法定依据作为标准,而在《刑法修正案(九)》将其修改为“违反国家有关规定”之后,在现行《刑法》条文中找不到法定依据,而司法解释实质上是修改了刑法的规定进而导致《刑法》第九十六条被虚置,有违罪刑法定的刑法原则。

其次,从体系解释来看,“违反国家有关规定”的参照规范难以从刑法中体现。刑法分则规定中,“违反国家有关规定”只出现3 次,在刑法第二百五十三条之一和第三百三十四条之一“违反国家规定”共有出现29次;“违反规定”出现 4 次,“违反规章制度”出现 2 次,“违反法律规定”出现 1 次,“违反法律、行政法规”出现 1 次。 因此,除了刑法第第二百五十三条之一和第三百三十四条之一外, 刑法分则没有其他条款使用了“违反国家有关规定”的表述,因而也就无法通过参照其他条款来明确其含义。

然后,“侵犯公民个人信息罪”的犯罪构成,必须证明其获取或者提供公民个人信息的行为违反了“国家的有关规定”,也就是说要认定行为人是“非法获取”或者“非法提供”,必须首先证明行为人所违反的具体法律依据。在《个人信息保护法》实施之前,关于公民个人信息保护的法律是碎片化的、宣示性的,操作性不强,司法实践办案中很难直接适用。

最后,《个人信息保护法》第十条:“任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息;不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动。《个人信息保护法》确立的基本原则、数据处理合法性基础、个人信息的分类(包括敏感信息、匿名化信息、去标识化信息等类别),数据处理者的义务(包括数据泄露通知、个人隐私影响评估、文档化记录)能够较解决目前存在的法律适用问题。没有必要适用规章的规定。

 

    观点二:“国家有关规定”可以包括规章,在具体事实的法律适用中可以与“国家规定”有所区别。

首先,《个人信息保护法》、《消费者权益保护法》、《民法典》、《网络安全法》等法律对于保护公民个人信息的规定不能全部涵盖现实中存在的侵犯公民个人信息的问题。况且随着网络活动的深入和分工的继续,不可避免的会遇到现有国家法律体系中找不到明确处理依据的情况,如果坚持“国家规定”,可能给司法适用带来了巨大的挑战,可能导致司法适用的任性和随意,也会破坏法制统一并造成司法不公。

    其次,公民个人是否同意或者授权,并不是判断是否构成侵犯公民个人信息罪的成立必然前提。随着互联网以及大数据等产业的发展,个人信息的收集、使用越来越普遍,国家和其他社会主体为了经济发展、侦查犯罪等需要,获取、提供公民个人信息的行为如果都需要公民个人授权,那势必会增加难度,在一定程度上妨碍社会的正常发展。因此法律所禁止的“非法”行为,如果“国家规定”不够完善和严密,要判断该“违法”行为是否属于违法以致于是否构成犯罪,将对运用刑事手段打击侵犯公民个人信息的犯罪形成阻却。

然后,张明楷《正确适用空白刑法的补充规范》一文认为:“要明确刑法分则条文以及补充规范的目的,对补充规范必须围绕刑法条文的目的进行理解和适用,而不是仅以行政法、经济法的目的理解和适用补充规范。”

最后,根据二次违法性原理,对于违法行为的评价存在严格的责任位阶关系。刑法是保证各种法律法规得以实施的最后一道屏障。如果某种行为能够用其他部门法调整,就不能动用刑法。如果一个行为未违反其他部门法,就根本谈不上犯罪。只有在其他法律法规的保护不充分时,才能允许刑法进行保护。部门规章在一定程度上细化了对特定行为的评价标准,并以相应的法律法规为基础,比法律法规更容易适应社会活动的新变化。违反规章不一定入罪,但符合规章的行为应该出罪。因此适用“国家有关规定”包含部门规章更符合二次违法性原理的贯彻事实。

 

问题三、国家有关规定的哪些内容可以在刑事案件中适用,作为认定犯罪构成的依据呢?

按照不同的标准,可以把法律规范划分为不同的类型。按照法律规范的行为模式的不同,可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。按照法律规范强制性的程度,可以分为强制性规范和任意性规范。按法律规范内容的确定性程度的不同,可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范。按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前,可以分为调整性规范和构成性规范。

《民法典》第一百五十三条:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”一般认为民法上认定行为无效的强制性法律规定,是指公法意义上的法律法规的效力性强制规定。《民法典》第一百五十三条中后一个“强制性规定”主要是指公法上的管理性强制性规定。违反该强制性规定不必然导致该行为无效。

一般来说,违反禁止性规范、强制性规范、确定性规范、构成性规范等,才可能导致对该行为的合法性进行评价,并且违反强制的效力性规范才可以允许刑法予以调整。

 举轻以明重,在刑法实践中,对于违反国家有关规定的具体内容,首先要区分属于何种法律规范的性质,是否具备认定行为人行为性质的效力,其次要比较该规定是否符合法律法规的立法目的,然后要判断其是否符合刑法的适用原则,最后还要考虑针对该行为是否必须通过刑法来调整,以上问题,需要在具体案件中予以明辨。